Promoting sexual and gender diversity in the labor market
Revista de Direito do Trabalho | vol. 179/2017 | p. 23 – 39 | Jul / 2017
DTR\2017\2133
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Adriana Galvão Moura Abílio
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP. Doutoranda em Direito pela PUC/SP. Conselheira Seccional da OAB/SP, Presidente da Comissão da Diversidade Sexual da OAB/SP. Membro da Comissão Especial da Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB. Membro das Comissões da Mulher Advogada e OAB vai à Escola da OAB/SP. Professora do Curso de Direito da UNIFEB- Barretos e da Escola Superior da Advocacia – ESA/SP. Advogada.
Fabíola Marques
Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professora do Curso de Direito na graduação e pós-graduação da PUC/SP. Conselheira Seccional da OAB-SP. Advogada.
Área do Direito: Trabalho; Direitos Humanos
Resumo: O presente estudo buscou demonstrar a necessidade de se obter maior efetividade na inclusão e consequente não discriminação de pessoas LGBT no mercado de trabalho, através de ações e propostas do direito ao pleno emprego e aprimoramento da legislação atual, alcançando-se verdadeira inclusão social, em consonância com a Constituição Federal, com a efetivação da plena dignidade humana. Foram analisadas as legislações atuais, assim como os conceitos dos princípios da dignidade da pessoa humana e do direito ao trabalho, fazendo-se o vínculo entre estes e a necessária efetivação das medidas inclusivas.
Palavras-chave: Diversidade sexual – Mercado de trabalho – Discriminação
Abstract: The present article sought to demonstrate the importance of achieving greater effectiveness in the inclusion and consequent non-discrimination of LGBT people in the labor market, through actions and proposals of the right to full employment and improvement of current legislation, thus achieving a true social inclusion, in accordance with the Federal Constitution, thus giving effect to the right to work as a way to achieve full human dignity. Current legislation, as well as the concepts of the principles of human dignity and the right to work, were analyzed, making them the link between them and the necessary implementation of inclusive measures.
Keywords: Sexual diversity – Labor market – Discrimination
Sumário:
1Introdução – 2Princípio da dignidade humana e a proteção constitucional da diversidade sexual e de gênero – 3Da discriminação por orientação sexual e identidade de gênero no ambiente de trabalho. – 4O reconhecimento de direitos da diversidade sexual e de gênero: uma análise das principais legislações e projetos de inclusão no mercado de trabalho – 5Considerações finais – 6Referências bibliográficas
1 Introdução
O presente artigo propõe uma análise do reconhecimento dos direitos da diversidade sexual nas relações de trabalho, com uma abordagem da efetividade da proteção jurídica contra a discriminação de pessoas LGBT (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais) no mercado de trabalho, colocando em pauta a necessidade de aprimorar a legislação vigente, bem como aprovar outras leis de proteção dos direitos da diversidade sexual.
O estudo do direito do trabalho e a análise de diferentes concepções científicas que abordam as temáticas “gênero”, “sexo” e “sexualidade” (suas múltiplas formas de expressão) são de fundamental importância para melhor compreensão das relações interpessoais e da responsabilidade social das empresas com o reconhecimento e afirmação da fundamentalidade dos direitos da diversidade sexual.
O processo histórico de afirmação dos direitos humanos e sua relação com a diversidade sexual e de gênero não está concluído. Renova-se ou reinventa-se a partir das experiências das comunidades no seu caminhar, na interação entre pessoas e instituições, entre deveres e desejos. É decorrente das vivências coletivas e torna-se diretriz valorativa que norteia instituições políticas e sociais. Trata-se de movimento dinâmico e complexo que, tal como as sociedades humanas, encontra-se em constante transformação.
Estruturas sociais fortemente baseadas em relações de poder desequilibradas resultam na edificação de postulados que servem para justificar tratamentos desiguais, restrições ao exercício de direitos, violência, dentre outras formas de perpetrar interações sociais dominantes. São exemplos, o racismo, o machismo, a homofobia e a transfobia. O contínuo processo histórico de afirmação dos direitos humanos contribui, portanto, para constituir instrumentos jurídico-políticos destinados a asseverar a igualdade material entre desiguais, respeito mútuo e convivência solidária, bem como, o reconhecimento das diferenças como pressuposto ao pleno gozo de garantias fundamentais de todos, indistintamente.
As relações desiguais de poder fundamentaram a formação da sociedade brasileira, amparada nos pilares do machismo, do racismo e da homotransfobia. No entanto, a história do povo brasileiro é marcada por lutas em favor dos direitos humanos, centradas em grandes movimentos de resistência às opressões de raça e gênero e na defesa de liberdades civis, que foram capazes de assegurar garantias fundamentais de negros, mulheres e, em especial, da população LGBT.
Dentre os fundamentos da República constam os princípios da igualdade e da liberdade, podendo-se facilmente auferir os direitos da diversidade sexual e de gênero, como intimamente ligados a estes. Em busca da real dignidade humana, é de suma importância que todos esses valores sejam implantados de forma mais efetiva na cultura das empresas, fazendo com que tais ambientes sejam mais bem preparados para lidar com as diferentes orientações sexuais e identidades de gênero.
2 Princípio da dignidade humana e a proteção constitucional da diversidade sexual e de gênero
O princípio da dignidade humana é pressuposto de um verdadeiro Estado democrático de direito e também alicerce para o estabelecimento do equilíbrio e preservação dos direitos mais elementares do trabalhador.
A ideia de dignidade pode ser encontrada desde a filosofia de Kant (2004, p. 52), segundo a qual o homem, entendido como ser racional, existe como um fim em si e não simplesmente como meio:
“Os seres racionais estão submetidos à lei, segundo a qual cada um deles jamais se trate a si mesmo ou aos outros, simplesmente como meio, mas sempre e simultaneamente como fins em si.” (KANT, 2004. p. 52)
A dignidade é atributo intrínseco da essência da pessoa humana, único ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preço, que não admite substituição equivalente.
Tanto não admite substituição equivalente, que a utilização da expressão “dignidade da pessoa humana” é fato notório no mundo todo, tendo várias constituições recepcionado a referida expressão, inclusive erigindo-a como valor constitucional supremo.
Com algumas diferenças de redação, conforme cita Azevedo (2002, p. 12):
“a) A Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948): Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Art. 1º. ‘Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação um aos outros com espírito de fraternidade’.
b) A Constituição da República Italiana (1947): ‘Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei sem distinção de sexo, raça, língua, religião, opinião política e condições pessoais e sociais’. (art. 3º, 1ª parte).
c) A ‘Lei Fundamental’ da Alemanha (1949): ‘A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o Poder Público’ (art. 1.1).
d) A Constituição da República Portuguesa: ‘Portugal é uma República soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária’ (art. 1º). E ‘todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei’ (art. 13º, 1ª, alínea).
e) O artigo 10 da Constituição da Espanha assim prescreve: ‘A dignidade da pessoa humana, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos do semelhante constituem o fundamento da ordem política e da paz social.’”
Traçada esta pequena abordagem quanto à ideia de dignidade da pessoa humana, urge apontar sua ligação com a necessidade de proteção e estímulo à inserção dos profissionais LGBT no mercado de trabalho.
Como ser multifacetado e complexo que é o homem, também intrincada é a tarefa de definir a dignidade da pessoa humana, podendo-se fazer alusões à necessidade do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, valor já reconhecido internacionalmente como integrante da verdadeira dignidade plena a ser buscada por cada um e por todos.
“Em síntese, é possível afirmar que o direito geral de personalidade (ou direito ao livre desenvolvimento da personalidade) implica uma proteção abrangente em relação a toda e qualquer forma de violação dos bens de personalidade, estejam eles, ou não, expressa e diretamente reconhecidos ao nível da constituição.” (SARLET MARINONI, MITIDIERO, 2013, p. 398)
Sabemos que dignidade é o que se traduz em uma vida digna. Em princípio, seria aquela em que o homem possa desenvolver sua intimidade, sua personalidade, sua orientação sexual e identidade de gênero, dando vazão ao seu potencial de vida. Portanto, nesta assertiva temos que uma vida digna seria aquela em que o homem possa realizar seu trabalho, seus projetos e seguir na busca intrínseca do ser humano pela felicidade, desenvolvendo sua personalidade. Em nossa sociedade, a dignidade pode se traduzir, dentre outros, no direito ao trabalho sem quaisquer discriminações ou perseguições de qualquer espécie.
“O direito a trabalhar é um desses direitos humanos que precisam ser garantidos às pessoas LGBT. Não se trata apenas do acesso ao emprego e a estabilidade no mesmo, mas do direito a um ambiente inclusivo onde todos possam desenvolver plenamente seu potencial, sem barreiras ou entraves à carreira, com tratamento respeitoso, equidade e liberdade para se expressar sem constrangimentos ou violências.” (Promoção dos Direitos Humanos de pessoas LGBT no Mundo do Trabalho, 2015, p. 79).
Tal direito é considerado e discutido como oriundo da segunda dimensão de direitos fundamentais, podendo ser classificado como um direito econômico-social.
O direito ao trabalho é previsto pela Constituição da OIT, assim como pela Declaração Universal dos Direitos Humanos em seu artigo 23: “Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre eleição de seu trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e a proteção contra o desemprego”.
O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, promulgado pela ONU em 1966, traz em seu artigo 6.1 a seguinte redação:
“Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito a trabalhar, que compreende o direito de toda pessoa a ter a oportunidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido ou aceito, e tomarão medidas adequadas para garantir este direito”.
É preciso questionar-se até que ponto o Estado tem agido juntamente com as empresas para garantir que estas estão preparadas para acolher cidadãos LGBT em seus ambientes de trabalho, aceitando como iguais e preservando a intimidade, privacidade e, principalmente, a dignidade destas pessoas, cumprindo assim o exposto em tais pactos e declarações com as quais o Brasil se comprometeu.
3 Da discriminação por orientação sexual e identidade de gênero no ambiente de trabalho.
A sexualidade exerce fundamental dimensão na construção da individualidade da pessoa, que estabelece um alicerce indispensável para o livre desenvolvimento da personalidade. No caso específico do meio ambiente do trabalho, trabalhadores homossexuais, bissexuais, travestis e transexuais, sem qualquer prejuízo a terceiros, gozam da tutela da dignidade humana e direito a um meio ambiente de trabalho harmônico e equânime, sem quaisquer desigualdades.
Segundo Silva (apud OLIVEIRA, 2011, p. 230):
“Discriminação é o termo que qualifica uma série de situações ou práticas que se consideram radicalmente contrárias à própria dignidade humana, que supõe a negação a determinados indivíduos de sua condição de pessoa humana”. A discriminação condenada é a que se funda num preconceito negativo em virtude do qual os membros de um grupo são tratados como seres não já diferentes, mas inferiores. É nesse sentido que a discriminação é de considerar-se atentatória a direito fundamental.”
Quando emergiram os direitos trabalhistas, estes eram pautados no desenvolvimento das atividades contratadas, ou seja, estavam vinculados à jornada de trabalho, aos períodos de descanso, ao pagamento de salário etc. Com a evolução da sociedade, tais direitos tiveram que se adequar às novas concepções sobre os sujeitos das relações de trabalho. Um trabalhador homossexual, transexual, bissexual ou qualquer que seja a sua orientação sexual e identidade de gênero faz jus a todos os direitos de um trabalhador heterossexual, além de um tratamento respeitoso por parte de seu empregador, seus superiores hierárquicos e demais colegas de trabalho. Ademais, não basta o respeito ou a igualdade de direitos entre esses trabalhadores, já que compete ao empregador manter um ambiente de trabalho saudável e, com isso, proteger a dignidade desses trabalhadores, que sofrem preconceito e discriminação.
A Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que trata da não discriminação no emprego e ocupação, estabelece que os países-membros signatários devem proteger todas as pessoas contra a discriminação no ambiente de trabalho e também aquelas que estão se preparando para trabalhar ou procurar trabalho:
“[…] toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão”. (Convenção OIT 111)
Ainda de acordo com Gurgel (2010, 114-115):
“[…] Convenção n. 111 tem como traço marcante a aplicação da igualdade material. Seu art. 5º oferece a possibilidade de implementação de políticas afirmativas, a serem aplicadas no ambiente laboral. Assim, há necessidade de implementar medidas afirmativas nas relações laborais, como forma de combater a desigualdade econômica e a exclusão social dos grupos mais vulneráveis. As políticas neutras, que simplesmente proíbem a discriminação por motivo de sexo, raça e cor, cedem espaço às ações afirmativas, promotoras da inserção dos grupos vulneráveis”.
Segundo o Manual de Promoção dos Direitos Humanos de Pessoas LGBT no Mundo do Trabalho, o preconceito sofrido pela população LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais) tem resultado em graves violações de direitos humanos, dificultando a erradicação da violência e de doenças como a Aids. No mundo do trabalho, o estigma e a discriminação influenciam os níveis de eficiência e produção, o bem-estar laboral e o próprio acesso ou permanência em um trabalho decente.
As perdas acabam sendo sentidas por ambos os lados da relação de trabalho, já que por se sentirem desvalorizados, muitos profissionais LGBT se afastam de empregos formais, o que provoca a perda de bons colaboradores pelas empresas.
“[…] Apesar de 75% das empresas possuírem regras que proíbem a discriminação por identidade de gênero ou orientação sexual, muitos trabalhadores LGBT não se sentem confortáveis para se assumirem no trabalho – 61% destes funcionários LGBT no Brasil dizem esconder sua sexualidade para colegas e gestores. […]
Em nosso país, além de 61% dos profissionais LGBT não assumirem sua orientação sexual ou a identidade de gênero, 49% disseram que não a escondem, mas não falam abertamente sobre o assunto no ambiente de trabalho e alteram o próprio comportamento para se integrar entre os colegas”.(CENTER FOR TALENT INNOVATION, 2017)
O problema mostra-se tão grave e, infelizmente, ainda de tão grandes proporções, que de acordo com a Cartilha LGBT da CUT-SP (2016, p. 28):
“De acordo com levantamento do Banco Mundial, a discriminação das pessoas LGBT pode custar, mundialmente, o tamanho de uma economia como a da Índia – US$ 32 bilhões por ano”.
Com relação ao contrato de trabalho propriamente dito, não podemos desconsiderar que o direito a não discriminação por orientação sexual está relacionado ao direito fundamental de isonomia de tratamento. Alguns direitos podem ser mencionados inclusive por extensão às normas coletivas de trabalho, como é o caso da dependência do companheiro homossexual em convênio médico, além dos demais direitos expressos na Constituição Federal e na própria CLT (LGL\1943\5), como o direito à licença-maternidade e à licença-paternidade no caso de adoção de filhos; faltas justificadas em caso de gala e nojo. Estas hipóteses meramente exemplificativas devem ser consideradas pelo empregador durante a contratação de um trabalhador homossexual que conviva em união homoafetiva, ou que seja legalmente casado, não se justificando a restrição de benefícios ao trabalhador em razão da sua orientação sexual.
Importante destacar que a prevalência do direito a isonomia e não discriminação é norma fundamental que deve servir de norte às condutas adotadas pelo empregador, pois a adoção de medidas e ações que causem prejuízos ao trabalhador, tanto na fase pré- contratual como na vigência do contrato de trabalho, e até na fase pós-contratual, pode ensejar sanções previstas na Lei 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências.
A Lei 9.029/95 possui previsão expressa contra qualquer tipo de discriminação:
“Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal”.
Apesar de não citar especificamente a discriminação relativa aos membros de grupos LGBT, pode-se facilmente auferir o alcance de tal proteção a estes, no mínimo, estando tal previsão inclusa nos termos ”entre outros” do referido artigo da Lei 9.029/95.
Infelizmente, o duro processo de discriminação e exclusão de pessoas LGBT no ambiente de trabalho demonstra que o Poder Judiciário deve estar atento e se posicionar de modo claro e objetivo contra a patente violação da dignidade destes trabalhadores.
A jurisprudência se posiciona a respeito:
“TRT 12ª Região – Santa Catarina – Atos discriminatórios. Empregado homoafetivo. Dano moral. Caracterização. A conduta da empregadora, consistente no tratamento discriminatório dispensado ao autor no ambiente de trabalho, além de lhe acarretar humilhações, traz junto o desrespeito a sua dignidade como pessoa humana, que constitui um dos princípios fundamentais da Constituição Federal (inciso III do art. 1º da CF/88 (LGL\1988\3)), traduzindo-se no núcleo axiológico de todo ordenamento jurídico. A discriminação do empregado homoafetivo ofende ao princípio da igualdade, preceito que tem assento constitucional no art. 3º, que estabelece como um dos objetivos da república federativa do Brasil a promoção do “bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Os atos discriminatórios violam, de igual forma, o pacto de San José de Costa Rica e a Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho, normas internacionais ratificadas pelo Brasil, e que concretizam, também, o princípio da igualdade. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região, R.O. 0001411-25.2012.5.12.0026, 1ª C., Rel. Juíza Viviane Colucci, p. 10.12.2013).
Assédio sexual. Conduta com conotação racista e homofóbica. Convenção 111 da OIT. Dano moral. Indenização devida. 1. O comportamento inadequado por parte do superior hierárquico, confirmado pela prova oral produzida nos autos, com violação da honra e imagem da trabalhadora, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, mediante conduta imprópria de convite para práticas sexuais, com contornos homofóbicos e racistas, configura assédio sexual, cuja responsabilização prescinde da prova de efetivo dano suportado pela vítima, bastando que se prove tão somente a prática do ilícito do qual ele emergiu (dano in re ipsa – presumido). 2. Nos termos da Convenção 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, toda distinção, exclusão ou preferência, com base em raça, cor, sexo, religião, opinião política, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profissão, é prática discriminatória a ser abolida no mercado de trabalho. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 4 Região – Recurso Ordinário –RO. 00000059922012540001)
Assédio moral. Tratamento discriminatório e hostil fundado na opção sexual do empregado. Aplicação da teoria da “punitive damages”. Concretizada a reincidência e gravidade da conduta ilícita, não se deve apenas ter por viável a concepção compensatória da indenização, pois esta, por vezes, apesar de buscar reparação completa dos prejuízos, se mostra ineficaz. O ofensor, mesmo depois de lhe ser imposto o pagamento compensatório, não raras vezes se mostra indiferente ao ocorrido, pois normalmente pode pagar o preço, gerando-lhe ganhos, tendo por consequência enriquecimento ilícito com a persistência da prática, a morosidade da prestação da justiça, uma vez que se protela o momento da quitação, tendo por prejudicado não só o ofendido, mas toda a sociedade. Constatando-se que a indenização fixada no juízo primeiro deixou de levar em conta o caráter punitivo-pedagógico, mister elevar-se o valor fixado, de modo a punir o ofensor, fazê-lo perceber o caráter odioso de sua conduta e, assim, desestimulá-lo da prática da ilicitude, no futuro. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região, RO 00780-2011-149-03-00-7, 10ª T., Rel. Juíza Convocada Ana Maria Amorim Rebouças, j. 16.02.2012).
Dispensa por ato discriminatório. Homossexualidade. Art. 4º, II, da lei 9.029/95. […] a dispensa levada a efeito em face da opção sexual do Reclamante, embora não expressamente inserida na exemplificação legal, constitui também situação ensejadora da indenização prevista no art. 4º, II, daquela lei, o qual não pode ser tido como vulnerado em face disso. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo: RR – 101900-52.2004.5.05.0024 – TST Data de Julgamento: 15/04/2009, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 09.10.2009, p. 867)”.
Compreendendo-se a real necessidade de adaptações do ambiente corporativo, urge adotarem-se medidas para igualar direitos e respeitar a diversidade sexual no ambiente das empresas. Conhecer esse cenário e seu aspecto dinâmico, em transformação, visa animar as pessoas para atuar a partir das empresas e colocá-las como participantes ativas na construção dessa nova fronteira em relação a um segmento da população que enfrenta desafios de toda ordem ao redor do mundo.
A conduta da empresa responsável socialmente está baseada em princípios relacionados a direitos humanos, que orientam suas escolhas, suas práticas e, assim, a maneira como obtém resultados. No caso da valorização da diversidade sexual, sua promoção significa ir além do discurso para realizar práticas que aproximem a empresa da sociedade, que contribuam efetivamente para o desenvolvimento sustentável e para a elevação do padrão cultural no que diz respeito aos direitos humanos e à vida digna para todos. Assim, o respeito aos direitos humanos das pessoas LGBT antecede e se sobrepõe a argumentos mercadológicos que possam justificar a promoção da diversidade com base no lucro para os negócios. O respeito à dignidade das pessoas é incondicional e inegociável.
4 O reconhecimento de direitos da diversidade sexual e de gênero: uma análise das principais legislações e projetos de inclusão no mercado de trabalho
A enunciação dos direitos fundamentais no corpo da Constituição Federal de 1988 possibilitou a criação de leis destinadas à proteção das pessoas LGBT. A Lei 11.340/06, por exemplo, estabeleceu medidas destinadas à superação da violência contra a mulher, independentemente de orientação sexual e identidade de gênero. Por sua vez, a Lei Estadual de São Paulo – Lei 10.948/01 prevê sanções administrativas nos casos de discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, a utilização do nome social de travestis e transexuais no âmbito da Administração Pública, nas três esferas de Governo. No âmbito federal, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio da Portaria n. 233/10, assegurou a utilização do nome social adotado por servidoras e servidores travestis e transexuais. Igual medida adotaram o Ministério da Educação e o Ministério da Saúde, por meio das Portarias 1.612/11 e 1.820/09, que determinam o respeito ao nome social dos usuários de serviços no âmbito dos respectivos Ministérios.
No Estado de São Paulo, por força do Decreto 55.588/2010, travestis e transexuais têm direito ao tratamento nominal nos órgãos públicos da Administração direta e indireta. O Estado se baseia no princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito, para assegurar o pleno respeito às pessoas, independentemente de sua identidade de gênero. Atualmente, além de São Paulo, outros Estados já permitem o uso do nome social, a exemplo da Bahia, Maranhão, Goiás, Paraná, Pará, Tocantins, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Piauí, Rio de Janeiro, Distrito Federal e Alagoas.
O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria 41 de 28.03.2007, que estabelece, no art. 8º, ser vedado ao empregador efetuar anotações que possam causar dano à imagem do trabalhador, especialmente referentes ao sexo ou sexualidade, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, idade, condição de autor em reclamações trabalhistas, saúde e desempenho profissional ou comportamento.
Em 28 de abril de 2016, o Decreto 8.727, da Presidência da República, regulamentou o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
No sentido de reforçar a tese do respeito à diversidade sexual e de gênero, a Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo, através de sua Comissão da Diversidade Sexual, da qual uma das autoras deste artigo teve a honra de subscrever o pleito, encaminhou ao Conselho Federal da entidade solicitação de normatização para o uso do nome social de advogados (as) travestis e transexuais.
Recentemente, em 17.05.2016, o Conselho Federal da OAB aprovou por unanimidade a proposta, editando as Resoluções 05/2016; 06/2016 e 07/2016, que autorizaram o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil.
“Resolução 05/2016: Dispõe sobre o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil e altera o caput e o § 1º do art. 24, o § 1º do art. 24A e o inciso III do art. 33, acrescenta o parágrafo único do art. 33 e altera o inciso II do art. 34, o art. 38, o § 3º do art. 128, o § 4º do art. 131, o inciso I do art. 132, o inciso II do art. 137 e os §§ 3º e 4º do art. 137-D do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB.
Resolução 06/2016: Altera o inciso II do art. 16 da Resolução n. 03/2010, que “Aprova o Regimento Interno da Corregedoria-Geral do Processo Disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil”.
Data: 07 de junho de 2016: O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da Advocacia e da OAB, considerando o decidido nos autos da Proposição nº 49.0000.2014.001585-2/COP e o disposto no art. 33, parágrafo único, do Regulamento Geral, resolve:
Art. 1º O inciso II do art. 16 da Resolução n. 03/2010, que “Aprova o Regimento Interno da Corregedoria-Geral do Processo Disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil”, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 16. […]
II – o nome e o nome social do indicado;
Art. 2º Esta Resolução entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Resolução 07/2016: Altera a alínea “b” do inciso VIII do parágrafo único do art. 2º e o caput do art. 44 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, aprovado pela Resolução n. 02/2015.
Data: 07 de junho de 2016
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da Advocacia e da OAB, considerando o decidido nos autos da Proposição nº 49.0000.2014.001585-2/COP e o disposto no art. 33, parágrafo único, do Regulamento Geral, resolve:
Art. 1º A alínea “b” do inciso VIII do parágrafo único do art. 2º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, aprovado pela Resolução nº 02/2015, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 2º […]
Parágrafo único. […]
VIII – […]
b)vincular seu nome ou nome social a empreendimentos sabidamente escusos; […]
Art. 2º O caput do art. 44 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, aprovado pela Resolução n. 02/2015, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 44. Na publicidade profissional que promover ou nos cartões e material de escritório de que se utilizar, o advogado fará constar seu nome, nome social ou o da sociedade de advogados, o número ou os números de inscrição na OAB.
Art. 3º Esta Resolução entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. (grifos nossos)”.
O objetivo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não é alterar o nome civil de pessoa trans, o que só é possível através de decisão judicial, mas, sim, possibilitar a inclusão no registro da carteira profissional do nome social ao lado do nome civil, o que de fato demonstra a integralidade do direito ao exercício e do desempenho da atividade laboral de modo digno e coerente.
Importante destacar alguns projetos de inclusão e cidadania LGBT que permitem o acesso ao pleno emprego e a mudança de posicionamento de algumas empresas ao aderirem a referidos projetos de empregabilidade.
Pode-se citar, como exemplo, o Transemprego, que consiste na criação de um banco de dados de trabalhadores travestis e transexuais que fica à disposição das empresas interessadas na contratação destes profissionais. Outro bom exemplo de projeto inclusivo é o Transcidadania, vinculado à prefeitura de São Paulo, que concede bolsas para travestis e transexuais que frequentarem cursos profissionalizantes.
O desafio que se apresenta para as sociedades contemporâneas, objeto de análise do presente estudo, centra-se no reconhecimento jurídico de direitos oriundos das relações de trabalho, de modo a afirmar e reconhecer os direitos da diversidade sexual como autênticos direitos fundamentais, sem o qual não há como concretizar plenamente o conteúdo material do Estado Democrático de Direito. Trata-se, pois, de condição sine qua non para o fortalecimento da democracia e plena concretização dos preceitos normativos constantes da Constituição.
5 Considerações finais
O trabalho é elemento essencial à dignidade humana e atua como instrumento de realização dos direitos fundamentais, garantindo o Estado Democrático de Direito.
Compreender os direitos da diversidade sexual a partir da análise da Constituição Federal e da legislação trabalhista é essencial para assegurar a plena concretização, tutela e efetividade dos direitos fundamentais das pessoas LGBT.
A fim de assegurar o reconhecimento de direitos das minorias sexuais, bem como asseverar a concretização da sua dignidade humana, impõe-se o desafio de analisar e atestar a tese: direitos sexuais são direitos fundamentais e o seu reconhecimento decorre da estrutura normativa que compõe a Constituição Federal, promover a diversidade na gestão empresarial significa compromisso com demandas legítimas da sociedade e da própria organização, expressas na sua identidade e na necessidade de afirmar a responsabilidade social das empresas e seu compromisso com a valorização da diversidade sexual e de gênero, alcançando-se, assim, a efetivação do direito ao trabalho, sem discriminações, do direito ao livre desenvolvimento de sua identidade e, de forma mais abrangente, a dignidade da pessoa humana.
Reforçando-se o compromisso da responsabilidade social das empresas alinhado aos princípios constitucionais da igualdade, da não discriminação e da dignidade da pessoa humana, através de projetos de inclusão e cidadania LBGT, é possível garantir e efetivar o pleno emprego e a inclusão social.
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