Discutir diversidade sexual na perspectiva do direito de família, significa reconhecer direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (LGBT). Para compreender a extensão dos direitos da diversidade sexual sobretudo para constituir uma família é importante estabelecer as principais diferenças conceituais de orientação sexual e identidade de gênero.
Os princípios de yogyakarta que abordam a ‘‘aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero’’compreendem como orientação sexual:
“[…]‘‘orientação sexual’’ como à capacidade de cada pessoa de experimentar uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduo de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como de ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas ;[…]”. (http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/gays/principios_de_yogyakarta.pdf)
Referido princípio também menciona o entendimento sobre identidade de gênero:
“[…]‘‘identidade de gênero’’experiência interna, individual e profundamente sentido que cada pessoa tem em relação ao gênero, que pode, ou não, corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo-se aí o sentimento pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive o modo de vestir-se, o modo de falar e maneirismos ;[…]”. (http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/gays/principios_de_yogyakarta.pdf)
É bastante frequente o desconhecimento das sensíveis diferenças entre orientação sexual e identidade de gênero, por isto diferencia-se como orientação sexual a homossexualidade, heterosexualidade e bissexualidade e por identidade de gênero as travestis e transexuais. Nota-se a importância das definições sobre diversidade sexual (orientação sexual e identidade de gênero), pois no âmbido das relações do direito de família algumas questões são levantadas como o casamento homoafetivo, adoção homoafetiva, registro civil de dupla maternidade e paternidade por casal homoafetivo, possibilidade de transexual convolar núpcias, entre outros direitos inerentes a identidade sexual e a dignidade humana.
Nesse sentido, ensina Guilherme Calmon Nogueira da Gama sobre o príncipio da dignidade da pessoa humana:
“[…] A dignidade da pessoa humana normalmente é tutelada, especialmente quando se encontra vinculada dos direitos fundamentais por meio de duas funções distintas (a) a de proteção à pessoa humana, no sentido de defendê-la de qualquer ato degradante ou de cunho desumano, contra o Estado e a comunidade em geral ; (b) a de promoção da participação ativa da pessoa humana nos destinos da própria existência e da vida comunitária, em condições existencias consideradas mínimas para tal convivência.[…]”. (GAMA, 2008 :69)
A homoafetividade ‘‘é o afeto existente na relação entre duas pessoas, mesmo que estas pessoas sejam do mesmo sexo’’ (Dias, 2000, p. 12), referida expressão esta consolidada pelo direito de família, mormente com o advento da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade)4277(http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635). Com o advento da referida decisão, o Supremo Tribunal Federal promoveu considerável alteração no direito de família e no reconhecimento de mais um núcleo familiar, ou seja, o homoafetivo e garantiu o cumprimento dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana. O primeiro prevê que não pode haver tratamento diferenciado, pelo fato das pessoas não se adequarem ao perfil heterossexual, deve-se prevenir que a sociedade por muitas vezes tenha posturas homofobicas, termo este utilizado para ‘‘designar uma espécie de medo irracional diante da homossexualidade ou da pessoa homossexual, colocando em posição de inferioridade e utilizando-se, muita vezes, de violência física e/ou verbal’’(http://www.brasilescola.com/psicologia/homofobia.htm) e o segundo princípio objetiva que o cidadão tenha uma vida digna e feliz, enfim viver plenamente, da forma como é, sem precisar se anular, ou se esconder, e permitir externar sua felicidade inclusive contraindo matrimônio com outra pessoa do mesmo sexo.
A Resolução n.175 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) (http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/24675-resolucao-n-175-de-14-de-maio-de-2013) disciplina e autoriza os Cartórios de Registro Civil do país a celebrarem os casamentos homoafetivos, desde que cumprido os requisitos legais. Percebe-se que os desdobramentos do reconhecimento jurídico das relações homoafetivas tanto pela união estável como pelo instituto do casamento equiparam estes casais nos mesmos direitos e obrigações, inclusive na possibilidade de adoção conjunta. No passado, a adoção era permitida para homossexuais desde que individualmente, acerca do tema, relembra Christiano Cassettari :
“[…] Como a dificuldade era imensa, prática comum que se via era a do casal homossexual ingressar com pedido de adoção isolada (apenas para um deles) em razão desse pedido não encontrar resistência, para, depois de deferido, ingressar com um novo pedido, no intuito de o companheiro daquele que adotou conseguir a adoção também, sem excluir o outro, sob a alegação da existência de formação de vínculo socioafetivo. […]”. (CASSETTARI, 2014 :143)
O artigo 42 §2 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) estabelece, no entanto, como requisito para a adoção conjunta, pessoas casadas ou em união estável, com a omissao da Lei de Adoção n. 12.010/2009 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12010.htm) sobre a possibilidade de adoção homoafetiva, estão caracterizados o princípio do bem estar do menor (v. Art.43 do ECA) o juiz pode deferir o pedido de adoção para o casal homoafetivo, com a justificativa da possibilidade jurídica do casamento e da união estável homoafetiva no oordenamento jurídico brasileiro. O reconhecimento desse direito só tende a avançar, e exemplo da recente normatização do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que permite aos casais homoafetivos registrarem diretamente nos cartórios os filhos nascidos da homoparentalidade biológica independente de decisão judicial, Provimento54/14(http://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/downloads/Imprensa/NoticiaImprensa/file/2014/07%20-%20JULHO%202014/29-%20Registro%20de%20nascimento%20homoparental.pdf) ‘‘regulamenta os procedimentos do registro de nascimento homoparental’’.
A resolução número 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina (http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf) estabelece normas e procedimentos para as técnicas de reprodução assistida, inclusive para casais homossexuais Em Recife, um casal homossexual obteve dupla paternidade de bebê fertilizado in vitro, (http://www.jurisciencia.com/pecas/integra-da-decisao-judicial-inedita-que-concedeu-a-casal-homossexual-dupla-paternidade-de-bebe-fertilizado-in-vitro-tjpe-clicerio-bezerra-e-silva/898) constando no registro de nascimento da criança a dupla paternidade e consequente fortalecimento do princípio da tutela especial à família, da afetividade e do pluralismo democrático.
Sobre os novos contornos familiares, destacamos a primeira lei federal a incluir as relações homoafetivas no âmbito familiar, Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06) que em um primeiro momente visa proteger casais homoafetivos femininos (lésbicas), atualmente vem sofrendo novas interpretações inclusive concedendo medida protetiva a homem ameaçado por seu companheiro (gays), segundo entendimento bastante atual do juiz de direito da Comarca de Rio Pardo no Estado do Rio Grande do Sul.
Outrossim, a evolução dos direitos da diversidade sexual tem como objetivo também proteger a dignidade de travestis e transexuais mais precisamente nos casos de retificação do registro civil, independente da realização de cirurgia de redequação sexual, a fim de garantir a plenitude de sua identidade de gênero, Posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.008.398/SP, Relª Ministra Nancy Andrighi – 3 Turma, julgado em 15/10/09),https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=920837&sReg=200702733605&sData=20091118&formato=PDF permitindo “tanto a alteração do designativo de sexo como a alteração do registro civil”.
Tema bastante recorrente, que após a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o casamento igualitário, versa sobre a identidade de gênero e a possibilidade de transexuais convolar núpcias, o que anteriormente era discutível por aqueles que adotavam a teoria da impossibilidade jurídica do casamento entre pessoas do mesmo sexo, com a interpretação do Supremo Tribunal Federal e a consequente normatização do Conselho Nacional de Justiça, o posicionamento está superado. Não mais se levanta questionamentos sobre anulação do casamento por erro a identidade de genêro, ou até mesmo pela tese de casamento inexistente, pela ausência de diversidade de sexo entre os ‘cônjuges’.
Mesmo antes da normatização do casamento homoafetivo, em 1999, foi inédia a decisão que acolheu a tese da possibilidade jurídica do casamento do transexual, nos termos da Apelação Cível n.589 404 887 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Relator Des. Eliseu Gomes Torres, julgamento em 10/03/1999.
A evolução do direito de família e o reconhecimento dos novos núcleos familiares, neste particular o formada por pessoas do mesmo sexo (homoafetivo), demonstra a real necessidade da sociedade respeitar os direitos da diversidade sexual. O Poder Judiciário responsável por assegurar o respeito a dignidade da pessoa humana vem cumprindo seu papel constitucional de garantir a segurança jurídica a diversidade sexual. Compete ao Poder Legislativo cumprir seu mister em contribuir para uma sociedade mais igualitária e justa, é necessário o reconhecimento dos direitos da diversidade sexual através da lei, os novos contornos do direito de família não deve mais admitir uma sociedade heteronormativa.
Remissões: diversidade sexual, novos núcleos familiares, casamento homoafetivo, adoção homoafetiva, retificação de registro civil de transexuais.
Seleção de Julgados:
Emblemáticos: STF – ADPF n. 132-RJ e ADI n. 4.277-DF, Rel.Min. Ayres Britto (Reconhecimento da união estável homoafetiva no ordenamento jurídico brasileiro)
STJ –RESP 1183378, Rel. Min. Luis Felipe Salomão (Possibilidade jurídica do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo)
Normais:
TJSP –Ap.n° 552.574-4/4-00– 8ª C.Dir.Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta (reconhecimento da união estável homoafetiva – possibilidade jurídica do pedido).
TJRS – Ap. n° 70057414971 – 8ª C.Dir.Privado, Rel. Des. Rui Portanova (retificação de registro civil – transgenêro : mudança de nome e de sexo).
TJRN – Ap. n. 2010.002501-0 – 6ª Vara.Cível, Rel. Des. Amaury Moura Sobrinho,(reconhecimento da união como uma sociedade de fato e partilha dos bens amealhados na proporção da colaboração de cada uma das partes).
TJDF – Rec. n. 2007.01.1.150935-8 Ac.n. 328.682 – 2ª Turma Cível, Rel. Desa. Carmelita Brasil (reconhecimento da união homoafetiva para fins previdenciários).
TJSP – Ap.n° 9000004-19.2011.8.26.0576 – Comarca de São José do Rio Preto, Rel. Des. Silveira Paulilo ( Reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas como entidades familiares).
Referências:
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DIAS, M. B. Homoafetividade e os Direitos LGBT. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.
DINIZ, M. H. O Estado atual do Biodireito. São Paulo, Saraiva, 2014.
FERRAZ, C. V et al. Manual de Direito Homoafetivo. São Paulo, Saraiva, 2013.
GAMA, G.C.N. Princípios Constitucionais de Direito de Família. São Paulo, Atlas, 2008.
Homoofibia. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/psicologia/homofobia.htm> Acesso em: 12 ago. 2014
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DE SÃO PAULO. Comissão da diversidade sexual e combate à homofobia. Cartilha dos Direitos da Diversidade Sexual. Editora da OAB/SP, 2014.
PAULO LUIZ NETO LOBO. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerusclausus. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9408-9407-1-PB.pdf> Acesso em 13 ago. 2014.
Princípios de Yogyakarta. Disponível em<http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/gays/principios_de_yogyakarta.pdf
SILVA, R. B. T e NETO, T. A. C. Grandes Temas de Direito de Família e das Sucessões. São Paulo, Saraiva, 2011.
VECCHIATTI, P. R. I.Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos. São Paulo, Método, 2013.
VENOSA, S. S. Direito Civil: direito de família. São Paulo, Atlas. 2000.
VIEIRA, T. R. Mudança de Sexo: aspectos médicos, psicológicos e jurídicos. São Paulo, Santos, 1996.
Adriana Galvão Moura Abílio: Advogada, Doutora em Direito pela PUC/SP, Mestre em Direito pela UNAERP- Ribeirão Preto, Conselheira Secional da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo, (2009/2018) Presidente da Comissão da Diversidade da OAB/SP (2009/2019), Professora Universitária e de Cursos de Pós-Graduação em Direito.
